Foredrag fra Peter Ørebech

Peter Ørebech - Foredrag Folkerettens regler om minoriteters rett til å tre ut av eksisterende statsdannelse, med særlig med henblikk på «anneksjonen» av Krim

«Solveigs Salong»; 22 april 2018

I. Rettslige problemstillinger

Jeg behandler det folkerettslige spørsmål om folket i en del av en nasjonalstat rettsgyldig kan erklære selvstendighet eller slutte seg til en annen stat. Jeg ser utelukkende på folkeretten. Spørsmålet er altså hvilke muligheter separatist- og frigjøringsbevegelsers har - for på

fredelig vis - å tre ut av en stat som det folket de representerer ikke lengre kan akseptere å ha som sitt «hjemland. Eller sagt på en annen måte; folkeretten - hvis fremste mål er «å opprettholde internasjonal fred og sikkerhet, og i dette øyemed å treffe effektive, kollektive tiltak for å hindre og fjerne trusler mot freden og å undertrykke angrepshandlinger eller andre fredsbrudd» (FN-pakten artikkel 1.1.), må gi anvisning på en fredelig vei ut av en statsdannelse som er påtvunget den part som utgjør en minoritet i statsdannelsen. Hvilken vei er så dette?

II. Rettsgrunnlag

A. Hvilken fremgangsmåte skal minoriteter og separatist- eller frigjøringsbevegelser og FNs medlemsland benytte seg av for løsning av spørsmål om førstnevntes uttreden av sistnevnte? 'Utgangspunktet er FN-pakten kapittel VI (fredelig bileggelse av tvister). Se artikkel 33:

«1. Partene i tvister som kan antas å sette den internasjonale fred og sikkerhet i fare dersom de vedvarer, skal først av alt søke en løsning ved forhandling, undersøkelse, mekling, forlik, voldgift, rettsavgjørelse, ved benyttelse av regionale organer eller ordninger eller ved andre fredelige midler etter deres eget valg.

2. Sikkerhetsrådet skal, når det finner det nødvendig, oppfordre partene til å; bilegge sine tvister ved slike midler.»

Av dette kan vi utlede at tvister som utgangspunkt skal løses bilateralt, og om det ikke går trilateralt, det være seg ved mekling, voldgift, eller rettsavgjørelse. Dette kan også sies slik; Medlemsland i FN må alltid benytte seg av fredelige løsninger. Krigs og militær maktbruk er forbudt, ikke kun i FN-pakten men også i flere andre rettskilder (se f.eks. Kelloggs- Briand Pact av 1928 og FN (GA) res. 2625 (XXV) Dec on principles of international law concerning

1

friendly relations and cooperation among states) som jeg imidlertid ikke har til formål å fremstille her).

B. Hvilke plikter påhviler hjemlandet for slike separatistbevegelser som omtalt i pkt. A? For det første skal staten sørge for å sikre minoritetene selvbestemmelse og selvstyre: se kapittel XI; Erklæring om ikke-selvstyrte områder, jf. Artikkel 73.

«Medlemmer av de Forente Nasjoner som har eller som påtar seg ansvaret for administrasjonen av områder hvis folk ennå ikke har nådd selvstyre i fullt mål, anerkjenner det prinsipp at innbyggernes egne interesser er det viktigste hensyn, og de påtar seg som en hellig oppgave plikten til å fremme innbyggernes velferd til det ytterste innen det system for internasjonal fred og sikkerhet som er opprettet ved denne Pakt. Med dette for øye påtar de seg:

  1. a) med den tilbørlige respekt for vedkommende folks kultur å sikre deres politiske, økonomiske, sosiale og undervisningsmessige utvikling, rettferdige behandling og beskyttelse mot overgrep

  2. b) å utvikle selvstyre, ta rimelig hensyn til folkenes politiske ønskemål og å støtte dem i den gradvise utvikling av frie politiske institusjoner i samsvar med vedkommende folks og områders særegne forhold og deres forskjellige utviklingstrinn;

  3. c) å fremme internasjonal fred og sikkerhet;

  4. d) å fremme konstruktive og utviklende tiltak, å oppmuntre forskning og å samarbeide med

    hverandre og, når og hvor det er formålstjenlig, med internasjonale fagorganer for i praksis å utføre de sosiale, økonomiske og vitenskapelige oppgaver som denne artikkel omhandler; og

  5. e) med de begrensninger som følger av sikkerhetshensyn og av konstitusjonelle grunner å; oversende regelmessig til generalsekretæren til dennes kunnskap statistiske og andre opplysninger av teknisk art vedkommende de økonomiske, sosiale og undervisningsmessige forhold i de områder for hvilke de er ansvarlige med unntagelse av de områder som kapitlene XII og XIII får anvendelse på.»

C. Utfyllende regler som bekrefter minoriteters rettigheter nedfeller seg bl.a. i 1966 Konvensjon om sivile og politiske rettigheter,

2

Art 1.

1. Alle folk har selvbestemmelsesrett. I kraft av denne rett bestemmer de fritt sin politiske stilling, og fremmer fritt sin egen økonomiske, sosiale og kulturelle utvikling.
2. Alle folk kan for sine egne formål fritt råde over sine naturrikdommer og -forekomster, så langt dette ikke setter tilside forpliktelser som følger av internasjonalt økonomisk samarbeid, basert på prinsippet om gjensidig nytte og folkerettens regler. I intet tilfelle må et folk bli berøvet sitt eget eksistensgrunnlag.

3. Konvensjonspartene, deriblant de stater som har ansvaret for administrasjonen av ikke selvstyrte områder og tilsynsområder, skal arbeide for å virkeliggjøre folkenes selvbestemmelsesrett, og skal respektere denne rett, i overensstemmelse med bestemmelsene i De forente nasjoners pakt.

Art 27.

I de stater hvor det finnes etniske, religiøse eller språklige minoriteter, skal de som tilhører slike minoriteter ikke nektes retten til, sammen med andre medlemmer av sin gruppe, å dyrke sin egen kultur, bekjenne seg til og utøve sin egen religion, eller bruke sitt eget språk.

Art 47.

Intet i denne konvensjon skal tolkes som noen innskrenkning i den iboende rett hos alle folk til fullt ut og fritt å dra fordel av og utnytte sine naturrikdommer og -forekomster.

D.Retten til uavhengighet illustreres ved «Valgfri protokoll til den internasjonale konvensjon om sivile og politiske rettigheter». Vedtatt og åpnet for signatur, ratifikasjon og tiltredelse ved FNs generalforsamlings resolusjon 2200 A (XXI) 16. desember 1966 (Ikrafttredelse 23. mars 1976)

Art 7.

Inntil de mål som er satt i De forente nasjoners generalforsamlings resolusjon 1514 (XV) av 14. desember 1960 vedrørende Erklæringen om uavhengighet for koloniland og folk er gjennomført, skal bestemmelsene i denne protokoll ikke på noen måte begrense den klagerett disse folk har i medhold av De forente nasjoners pakt og andre internasjonale overenskomster og dokumenter inngått innenfor De forente nasjoner eller særorganisasjonene.

3

E. Selvbestemmelsesretten for verdens folk nedfeller seg i 1966: Internasjonal konvensjon om økonomiske, sosiale og kulturelle rettigheter

Artikkel 1

1. Alle folk har selvbestemmelsesrett. I kraft av denne rett bestemmer de fritt sin politiske stilling og fremmer fritt sin egen økonomiske, sosiale og kulturelle utvikling.
2. Alle folk kan for å fremme sin egne formål fritt råde over sine naturrikdommer og - forekomster, dog uten å tilsidesette forpliktelser som følger av internasjonalt økonomisk samarbeid, basert på prinsippet om gjensidig nytte, og folkerettens regler. Ikke i noe tilfelle må et folk bli berøvet sitt eget eksistensgrunnlag.

3. Konvensjonspartene, heri innbefattet de stater som har ansvaret for administreringen av ikke-selvstyrte områder og tilsynsområder, skal arbeide for virkeliggjørelsen av folkenes selvbestemmelsesrett, og skal respektere denne rett i overensstemmelse med bestemmelsene i De Forente Nasjoners Pakt.

Ved gjennomgang av traktatene finner jeg at svaret på Krim-konflikten ikke kan leses ut av en enkelt bestemmelse, verken i skreven eller uskreven folkerett. Det kan derfor lett oppstå store sprik mellom de forskjellige standpunkter til spørsmålet om lovligheten av et territoriums overgang fra en stat til en annen.

III. Er kravet om forhandlinger tilfredsstilt?

Min oppfatning er at svaret er ja, jf. Forhandingene i Minsk i Hvite-Russland der Russland, Ukraina, EU og Hviterussland var tilstede. De kom frem til en avtale av 21 februar 2014, som inneholdt følgende punkter:

  • 􏰀 Innen 48 timer skulle det i Ukraina vedtas en lov som klargjorde grunnlovens bestemmelser.

  • 􏰀 Et nytt utkast til grunnlov skulle framlegges innen september 2014.

  • 􏰀 Det skulle skrives ut nyvalg på president snarest etter vedtaket om ny grunnlov og

    senest i desember 2014.

  • 􏰀 Begge parter skulle avholde seg fra voldshandlinger.

  • 􏰀 Demonstrantene skulle tilbakelevere de statlige bygningene som de hadde okkupert.

  • 􏰀 Ulovlige våpen skulle innleveres.

4

Avtalen ble imidlertid ikke oppfylt. Ukrainske opprørsgrupper besatte de fleste offentlige bygningene i Kiev samtidig som Parlamentet i Kiev vedtok den 23. februar 2014 at Janukovitsch ikke lenger var president. Av dette slutter jeg at avtalekravet i FN-pakten er oppfylt. Ingen bestemmelse forlanger at avtalekravet kun kan tilfredsstilles ved at avtaler holdes og gjennomføres.

IV. Er Krims uavhengighetserklæring og folkeavstemning rettmessig iht. folkerettens regler?

Krims parlament vedtok 6. mars 2014 å avholde en folkeavstemning om områdets tilhørighet. 11. mars vedtok parlamentet en erklæring om at området var uavhengig av Ukraina. Folkeavstemningen ble avholdt 16. mars 2014. Her deltok 83,10 % av de stemmeberettigete og i Sevastopol 89.5%). Avstemningen gjaldt følgende:

  • 􏰀 Er De for en tilslutning av Krim til Russland med stilling som subjekt innenfor Den russiske føderasjon?

  • 􏰀 Er De for gjenoppretting av Republikken Krims grunnlov av 1992 og for en status hvor Krim er en del av Ukraina?

    På Krim var 96,77 % av de fremmøtte i favør av det første spørsmålet, I Sevastopol var flertallet på 95,6 %). For ordens skyld må nevnes at Krims myndigheter hadde invitert internasjonale observatører til å overvåke avstemningen. Det var 135 observatører. Ingen uregelmessigheter av noe slag ble rapportert. Det kunne således ikke påvises brudd på FN- pakten artikkel 2:

    «4. Alle medlemmer skal i sine internasjonale forhold avholde seg fra trusler om eller bruk av væpnet makt mot noen stats territoriale integritet eller politiske uavhengighet eller på noen annen måte som er i strid med de Forente Nasjoners formål.»

    A. FN plattformen og «folk» som rettighetssubjekter

    1. FN-pakten, fortalen:
    «Vi De Forente Nasjoners folk som er bestemt på; å redde kommende slektledd fra krigenssvøpe som to ganger i vår livstid har brakt usigelig sorg over menneskeheten ... og for å nå

5

disse formål ... viser forståelse overfor hverandre og leve sammen i fred som gode naboer ...har besluttet å forene våre anstrengelser for å nå disse mål.»

2. FN-pakten, artikkel 1:
«De Forente Nasjoners formål er ... å utvikle vennskapelige forhold mellom nasjoner grunnlagtpå respekt for prinsippet om folkenes like rett og selvbestemmelsesrett».

Vi kan således slutte at det er verdens folk som stifter FN-pakten. FN verner «nasjoner» og «folkene». Folkesuvereniteten er et av de høyeste mål for FN-pakten og således også av de viktigste prinsipper i folkeretten (om forholdet til territoriell integritet se pkt. C i fortsettelsen).

B. FNs sikkerhetsråd og generalforsamling: Uenighet om plattformen og «folk» som rettighetssubjekter

Først et lite resyme om saken i FN. USA la fram et resolusjonsforslag i Sikkerhetsrådet som fordømte Russland for sin anneksjon av Krim. Det ble foreslått at rådet skukke erklære avstemningen for ugyldig. Forslaget ble ikke vedtatt fordi Russland la ned veto. Kina på sin side avstod fra veto men avholdt seg fra å stemme. Saken stoppet derfor opp i sikkerhetsrådet.

Saken ble deretter oversendt Hovedforsamlingen, som 27. mars ble forelagt en tilsvarende resolusjonstekst. 100 stater, heriblant Norge støttet USA. 11 stater stemte mot. Hele 58 stater avholdt seg fra å stemme, herunder Kina og India mens 24 stater ikke var til stede under avstemningen.

Det er klart at vedtaket er ikke bindende for statene, men kun en «anbefaling».

C. Lex superior: Territorialprinsippet - eller suverenitets- og selvbestemmelsesprinsippet?

Harmonisering- og rangering av folkerettslige prinsipper vil kreves i alle de tilfeller der bruken av disse leder til motstridende resultater. I tilfellet Krim er problemstillingen at Ukrainas territorielle integritet er overtrådt. Kan dette forsvares rettslig sett? Er slik at dette prinsipp erlex superior, også hevet over prinsippet om suverenitets- og selvbestemmelsesrett?

Det amerikanske forslag som ble vedtatt i Generalforsamlingen hadde følgende hovedbegrunnelse:

6

"Noting that the referendum held in the Autonomous Republic of Crimea and the city ofSevastopol on 16 March 2014 was not authorized by Ukraine".

"Underscores that the referendum held in the Autonomous Republic of Crimea and the city of Sevastopol on 16 March 2014, having no validity, cannot form the basis for anyalteration of the status of the Autonomous Republic of Crimea or of the city of Sevastopol"(Resolution adopted by the General Assembly on 27 March 2014, # 68/262. "Territorial integrity of Ukraine").

Det russiske standpunktet overbeviste 11 stater men var egnet til å stille saken i et såpass «ullent» lys at en rekke land avholdt seg fra å stemme. Begrunnelsen var i korthet følgende:

"Self-determination was an extraordinary measure applied when coexistence within a State became impossible, he [the Russian representative] said, a case that had arisen inCrimea from a legal vacuum following the unconstitutional coup d'état carried out bynationalist radicals. Recalling that Crimea had been part of his country until 1954, he said the rights of its people had been ignored when the region had automatically become part of Ukraine. The Russian Federation was attempting to defend their right of self- determination, he said, stressing that it would respect the will of the Crimean people as expressed in the referendum" (Security Council (7138th Meeting) Fails to Adopt Text Urging Member States Not to Recognize Planned 16 March Referendum in Ukraine'sCrimea Region, Security Council SC/11319, 15 March 2014)

1) Europarådets juridiske vurderinger (Venezia-kommisjonen)

Europarådet ved generalsekretær Thorbjørn Jagland ba i brev av 7. mars 2014 «Europa- kommisjonen for utvikling av demokratiet gjennom lov og rett» ledet av finske professor Kaarlo Tuori ved Helsingfors universitet, vurdere saken. Den avga sin uttalelse allerede 21. mars 2014. Europarådet presiserte at den rettslige vurdering skulle være begrenset til de statsrettslige sider av saken; jf. «is compatible with constitutional principles». Kommisjonen kunne lett konstatere at folkeavstemningen som stridende mot den Ukrainske grunnlov selv om den konstaterte at «Ukraine does not, at the moment, have a law regulating local referendums».

Kommisjonen underkjente folkeavstemningen. Den pekte på at Krim, selv som såkalt autonom republikk, var en del av Ukraina, som ikke kunne atskilles ved en slik «lokal»

7

folkeavstemning. Dersom Ukrainas grenser skulle modifiseres, måtte det etter landets grunnlov skje gjennom all-ukrainsk folkeavstemning. Både Ukrainas og Krims grunnlover begrenser Krims folkeavstemninger til «stedlige spørsmål».

Kommisjonen mente også at viktige rettssikkerhetsgarantier ikke var ivaretatt. Dels hadde myndighetene på Krim gitt klart uttrykk for hva de ønsket. Dette var derfor i strid med kravet til en nøytral holdning til avstemningsalternativene, noe som kommisjonen mente er et rettslig prinsipp. Avstemningen var også avholdt med uforsvarlig kort frist, bare 10 dager.

Den peker videre på at henvisningen i spørsmål 2 til Krims grunnlov av 1992 ikke er klar. Krims grunnlov av mai 1992 fastsatte uavhengighet for Krim. Men dette ble endret allerede i september 1992 til at den autonome republikk Krim var en del av Ukraina.

Men kommisjonen vedgår at det ikke i noen av de to lands grunnlover er «normative» bestemmelser om folkeavstemninger.

Ukrainas grunnlov hadde vært endret så ofte at det kunne være tvil om hvilken versjon som var den gjeldende. Det samme gjelder grunnloven for Krim. Her må man ha i minne at Minsk- avtalen fra 21. februar 2014 hadde som sitt første punkt at teksten i grunnloven måtte klargjøres.- Men likevel var Kommisjonen entydig: Etter Ukrainas grunnlov hadde Krim og Sevastopol ikke rett til ved en lokal folkeavstemning å beslutte å gå ut av Ukraina.

2) Innvendinger mot kommisjonens syn

Mot kommisjonens standpunkter må det reises flere avgjørende innvendinger: Venezia- kommisjonen overser for det første forholdet til folkeretten. Det er ikke - slik brevet fra Europarådet - legger til grunn, statsforfatningsretten i Ukraina som er tvistegjenstand. Hvis man kun analyserer de angivelig gjeldende grunnlover for både Ukraina og Krim, kan man ikke komme til noe annet resultat enn kommisjonens. Kravet om et udelelig territorium stopper delstater og autonome republikker fra en ensidig uttreden fra staten.

For det annet: Folkeavstemningen var ikke i samsvar med Ukrainas grunnlov, selv om det heller ikke fantes noe forbud mot referenda. Man kan undre seg hvorfor kommisjonen begrenset seg til konstitusjonell, ukrainsk rett når den måtte kjenne til at USAs, Norges, NATOs etc. standpunkt var at den russiske «anneksjon» var et «alvorlig folkerettsbrudd» (Utenriksminister Børge Brende).

For det tredje kan man stille seg spørsmålet - som Kommisjonen ikke har stilt - om grunnloven for Ukraina fortsatt var gjeldende på dette tidspunkt? Eller hadde den opphørt som følge av den ukonstitusjonelle avskjedigelsen av den lovlig valgte president og de voldelige

8

begivenheter? Jeg nevner dette, men da saken kan avgjøres på annet grunnlag, unnlater jeg å gå nærmere inn på statskuppets betydning for den ukrainske konstitusjon i min vurdering her.

3) Plattform for den juridiske forståelse av Krim-floken - Den internasjonale domstol i Haag

Fordi ingen traktattekst eller vedtak av Sikkerhetsrådet eller Generalforsamlingen i FN direkte svarer på spørsmålet om hvordan en fredelig oppdeling av stater skal skje folkerettslig korrekt, må vi søke til kilder av lavere rang, dvs. domstolspraksis, jf. Wien konvensjonen av 1969 om tolkning av traktater, artikkel 31.3(b): («... etterfølgende praksis», se også Statuttenetil Den internasjonale domstol i Haag artikkel 38.1.d: «The Court ... shall apply ... judicial decisions ... as subsidiary means for the determination of rules of law».

Eksisterende rettspraksis får stor betydning når vi som her står uten svar ved analyser av traktattekster. Vi må søke etter relevante avgjørelser hvis materielle karakter er nærstående til det tilfelle som vi skal analysere. Vi leter etter prejudikater eller presedenser for den tvist som her skal avgjøres. En slik relevant rettsavgjørelse finner vi i Den internasjonale domstols Kosovo-betenkning avgitt i 2010. Jeg skal derfor se nærmere på hvor den føres oss hen.

Generalforsamlingen som ba ICJ om betenkningen formulerte seg på følgende måte:

«The General Assembly, ... Decides, in accordance with Article 96 of the Charter of the United Nations to request the International Court of Justice, pursuant to Article 65 of theStatute of the Court to render an advisory opinion on the following question:. "Is theunilateral declaration of independence by the Provisional Institutions of Self-Government of Kosovo in accordance with international law? (22nd plenary meeting 8 October 2008. Resolution adopted by the General Assembly 63/3. Request for an advisory opinion of the International Court of Justice on whether the unilateral declaration of independence of Kosovo is in accordance with international law).

Som vi ser av henvendelsen; domstolen er bedt om å uttale seg om Kosovos selvstendighetserklæring er i overenstemmelse med folkeretten. Dvs.vi står her overfor et tilfelle som er parallelt til Krim-konflikten. Saken er følgelig i høy grad relevant for oss i vår søken etter om Krim-erklæringen og folkeavstemningen er i strid med folkeretten, altså det som er standpunktet til USA, NATO, Norge, Storbritannia m.fl.

4) Den internasjonale domstol i Haag og Kosovo

9

Jeg skal her fremstille de viktigste prinsipper som ICJ fremførte i sin løsning av Kosovo- løsrivelsen. Betenkningen finnes her: International Court of Justice, Rep., Accordance with International Law of the Unilateral Declaration of Independence in Respect of Kosovo, Advisory Opinion, I.C.J. Reports 2010, p. 403 ff.

Retten har først en gjennomgang av de faktiske forhold rundt selvstendighetserklæringen:

"76. The declaration of independence was adopted at a meeting held on 17 February 2008 by 109 out of the 120 members of the Assembly of Kosovo, including the Prime Minister of Kosovo and by the President of Kosovo (who was not a member of the Assembly). The ten members of the Assembly representing the Kosovo Serb community and one member representing the Kosovo Gorani community decided not to attend this meeting. The declaration was written down on two sheets of papyrus and read out, voted upon and then signed by all representatives present. It was not transmitted to the Special Representative of the Secretary-General and was not published in the Official Gazette of the Provisional Institutions of Self-Government of Kosovo."

Vi ser at tildragelsen bærer preg av øyeblikkets innskytelse og må betraktes som en ad hocaffære. Det er verken gitt forsikringer om møtets autentisitet eller notoritet. Om episode er vel forberedt eller vel overveid er ikke betryggende dokumentert. Innvendinger kommer da også fra den serbiske regjering.

"77. After the declaration of independence was issued, the Republic of Serbia informed the Secretary-General that it had adopted a decision stating that that declaration represented a forceful and unilateral secession of a part of the territory of Serbia, and did not produce legal effects either in Serbia or in the international legal order (United Nations doc. S/PV.5839; Report of the Secretary-General on the United Nations Interim Administration Mission in Kosovo, United Nations doc. S/2008/211). Further to a request from Serbia, an emergency public meeting of the Security Council took place on 18 February 2008, in which Mr. Boris Tadic ́, the President of the Republic of Serbia, participated and denounced the declaration of independence as an unlawful act which had been declared null and void by the National Assembly of Serbia (United Nations doc. S/PV.5839)"..

10

Serbia kjører frem samme argument som Ukraina gjorde 6 år senere; selvstendighetserklæringens brudd med landets territorielle suverenitet, hvilket følgelig er en integritetskrenkelse i strid med konstitusjonen. Dette er imidlertid ikke avgjørende fordi det er et internrettslig problem som således ikke vedrører det spørsmål som domstolen var satt til å besvare:

"80. Several participants in the proceedings before the Court have contended that a prohibition of unilateral declarations of independence is implicit in the principle of territorial integrity... Thus, the scope of the principle of territorial integrity is confined tothe sphere of relations between States".

Domstolen viser til at innsigelsen er kjent, men avviser dens relevans fordi disse rettsplikter angår forholdet mellom stater, og ikke forholdet mellom stat og minoritet. Retten undersøker så videre en del innsigelser mot at Kosovos selvstendighets-erklæring er rettmessig, som imidlertid, alle som en, avvises. Domstolen går så videre og presiserer at oppgaven som retten må løse er kun hvorvidt erklæringen er i strid med generell folkerett, evt. spesiell strafferett, slik den nedfeller seg i Sikkerhetsrådsresolusjon 1244 (1999).

82. ...whether international law provides for a right of "remedial secession" and, if so, inwhat circumstances. There was also a sharp difference of views as to whether thecircumstances which some participants maintained would give rise to a right of "remedial secession" were actually present in Kosovo.

83. The Court considers that it is not necessary to resolve these questions in the present case. The General Assembly has requested the Court's opinion only on whether or not thedeclaration of independence is in accordance with international law. Debates regarding the extent of the right of self-determination and the existence of any right of "remedialsecession", however, concern the right to separate from a State. As the Court has already noted (see paragraphs 49 to 56 above), and as almost all participants agreed, that issue is beyond the scope of the question posed by the General Assembly. To answer that question, the Court need only determine whether the declaration of independence violated either general international law or the lex specialis created by Security Council resolution 1244 (1999).

11

84. For the reasons already given, the Court considers that general international law contains no applicable prohibition of declarations of independence. Accordingly, it concludes that the declaration of independence of 17 February 2008 did not violate generalinternational law...

122. The Court has concluded above that the adoption of the declaration of independence of 17 February 2008 did not violate general international law, Security Council resolution 1244 (1999) or the Constitutional Framework. Consequently the adoption of that declaration did not violate any applicable rule of international law".

Av disse slutninger ser vi at plikten til å respektere en stats territorielle integritet ikke gjelder i forhold til ikke-statlige aktører (avsnitt 80), og at folkeretten ikke forbyr uavhengighetserklæringer noe som betyr at selvstendighetserklæringen for Kosovo av 17. februar 2008 derfor ikke var i strid med folkeretten.

5) Plattform for den juridiske forståelse av Krim-floken - en liten visitt til Norges vei til selvstendighet

Hvordan kunne ideen om Norge bli til realitet? Hva skjedde i Norge i 1814 og 1905? Statsrettslig vurdert er det mest sannsynlig at de rettslige anførsler og påstander som våre «grunnlovsfedre» fremsatte, var problematiske. Men uansett rådende syn på jussen den gang: Folket stemte «ja» til selvstendighet med en overbevisning som svenskene vanskelig kunne se bort fra; av de avgitte stemmer gikk hele 99.95 % inn for nasjonal selvstendighet. Jeg viser til eldre litteratur som gav uttrykk for fremherskende oppfatninger om jussen den gang det «blåste som verst».

Samtidig er folkesuvereniteten den grunnleggende øverste norm i folkeretten. Dette kom på prøve i saken om Kosovo. Kosovo var en del av Serbia, men det albanske flertall av befolkningen hadde i forlengelsen av et møte i det regional«... den vigtigste blant Arve- Enevoldsaktens Udfærdigelser foregik i Former, som lod Norge mere fremtræde som eget Rige, end den tilsvarende danske Akt gjorde med Danmark. Medens denne kun blev underskreven af en Række Individer, vedtoges den norske Akt af en Fællesrepresentation, saa lovlig, som den paa hine Tider kunde opdrives, og fyldigere, end den vel nogensinde

12

har været samlet her i Landet» (L.M.B. Aubert, «Norges folkerettslige Stilling» (Kristiania 1897) s. 44).

«Den er underskrevet af 555 Mænd, deriblandt 408 bønder fra Rigets samtlige Egne ... Naar Akten "stadfæster og bekræfter" Kongens Suverænitet, kan dette ogsaa sigte til denallerede faktisk indtraadte Tilstand» (L.M.B. Aubert, «Norges folkerettslige Stilling» (Kristiania 1897) s. 44 note 2).

«Aubert pekte dessuten på enkelte statsrettslige og folkerettslige handlinger i Sverige som innebar at svenske organer må ha ansett at Kielertraktaten ikke lenger var unionens rettsgrunnlag. I tilknytning til stendernes godkjennelse av Riksakten høsten 1815, ble det bl.a. uttalt at foreningen mellom de to landene «ei ble tilveiebragt ved Vaaben, men af den frie Overbevisning». For Aubert var dette uttrykk for svensk oppgivelse av Kielertraktatens standpunkt. Hvis formuleringer av den art bare hadde «været Historieskrivning, da kunde man betegnet dem som Talemaader». Men når formuleringen ble plassert i de statsdokumenter som var «selve Retsgrundlaget for Rigernes Forening», representerte de det rettslige og offisielle uttrykk for Sveriges oppfatning av unionens karakter» (uth.her). (Professor Dag Michaelsen, Folkerett mellom unionspolitikk og rettsvitenskapelig forskning foran 1905 - L.M.B Auberts 'Norges folkeretslige stilling', 1897, Jussens Venner 2002 s 46, se s.66.)

Vi ser derfor at «folkesuvereniteten» overkjørte Kieler-traktaten. Norge var ikke «et stykke land» som kongene i Europa kunne «skalte og valte» med. Det var ikke kongene som valgte sine land og handlet med dem som en vanlig vare, men det var folket som valgte sine konger -sine styrende organer.

Professor Ola Mestad gir i en av bøkene utgitt på Pax forlag i forbindelse med grunnlovsjubileet klart uttrykk for at det var takket være Georg Sverdrups studier i statsrett under København universitets professor Schlegel at tanken om folkesuvereniteten kom hjem til Norge. Håndfestingen og kroning av danskekongen i Kongeloven av 1661 - som innførte eneveldet i Danmark-Norge - var det rettslige grunnlag for danskekongen. Når denne ikke lengre kunne være norsk konge grunnet nederlaget i 1812 - og riket ble tilbudt Sverige som krigsbytte, ja så var det norske folk ikke kun frittstilt fra dansk kongemakt, men også med et håndgrep ute av eneveldet. Veien lå åpen for nye tanker, maktfordelingsprinsippet og

13

folkesuvereniteten (Ola Mestad (red.) Frihetens forskole Professor Schlegel og eidsvollsmennenes læretid i København (Pax 2013).

Derfor; den folkerettslige Kieler-traktat måtte vike for «folkets røst». Eneveldet og territoriets ukrenkelighet var slutt og en ny æra var begynt. Folkesuvereniteten og maktfordelingen var et faktum, ikke kun internasjonalt men også nasjonalt. Folkeavstemninger er det ypperste uttrykk for folkets røst.

Krim-framgangsmåten er fullt ut i overenstemmelse med det krav som må stilles til autentisiteten av folkeviljen for at den skal ha gjennomslagskraft. Som Krim- og Kosovo- sakene viser var notoriteten og derved også legitimiteten på en ganske annerledes måte tilstede i Krim enn tilfellet var i Kosovo, se premissene til Den internasjonale domstol i Haag avsnitt 76. Dvs. mens Krim hadde protokollerte vedtak i det lokale parlament og deretter en folkeavstemning om selvstendighet som var overvåket av 135 valgobservatører, var Kosovos selvstendighetserklæring verken meddelt til FN eller var publisert i offentlige kunngjøringsblader. Dersom Kosovos behandlingsmåte var folkerettmessig, må også Krims fremgangsmåte være det.

Tromsø, 24 april 2018
Peter Ørebech
Professor i rettsvitenskap UiT Norges arktiske universitet - 9037 Tromsø peter.orebech@uit.no